Deve essere evidenziata anche la disposizione in materia di Conflitto di interesse prevista dall’art. 42 del Codice, che stabilisce uno specifico obbligo di condotta a carico delle stazioni appaltanti, che sono tenute a prevedere e porre in essere misure adeguate per: a) contrastare frodi e corruzione, nonché b) per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Ciò con la specifica finalità di evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

L’art. 42 citato reca una definizione di conflitto d'interesse. Esso sussiste quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

In particolare, costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione di cui all'art. 7 D.P.R. 62/2013  (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 D. Lgs. N. 165/2001), secondo cui il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero di: 1) parenti o affini entro il secondo grado; 2) del coniuge o di conviventi, o di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale; 3) di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi; 4) di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente; 5) di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene altresì in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.

In base all’art. 42 del Codice, il soggetto che si trova in un a situazione di conflitto di interessi ha l’obbligo di: a) darne comunicazione alla stazione appaltante; b) di astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Ferme restando le responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico e, deve ritenersi, costituisca, altresì, causa di illegittimità della procedura.

Le descritte statuizioni in materia di conflitto di interessi, con i connessi obblighi, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 42, comma 4 del Codice, si applicano anche nella fase di esecuzione dell’appalto.

La stazione appaltante ha uno specifico obbligo di vigilanza circa l’osservanza dei detti obblighi da parte del personale (sia o meno dipendente) impiegato nell’espletamento delle procedure di affidamento e di esecuzione delle prestazioni.

Appare possibile ritenere che l’art. 42 del Codice, per la sua valenza generale, abbia carattere rafforzativo delle altre disposizioni dello stesso Codice (ripetitive di quelle previgenti) volte a prevenire conflitti di interesse relativamente a specifiche attività (ad es. i divieti di cui all’art. 24, co. 7 a carico dei progettisti).

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L’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici di seguito “Codice”), ripete in sostanza la disciplina del subappalto già prevista dal previgente art. 118 del D. Lgs. 163/06 con le seguenti novità di rilievo.

1. Viene rideterminata la quota massima subappaltabile per gli appalti di lavori, che coincide con quella stabilita per gli appalti di servizi e forniture ed è fissata nella misura del 30% dell’importo complessivo dell’appalto (art. 105, comma 2 del Codice)

Per i lavori, è previsto l’ulteriore limite al subappalto, nel caso delle c.d. categorie superspecialistiche (già art. 37, comma 11 D. Lgs. 163/06 e oggi art. 89, comma 11 del nuovo Codice), costituito dal 30% delle dette categorie (art. 105, comma 5).

L’affidamento in subappalto è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, che la rilascia al ricorrere delle seguenti condizioni (art. 105, comma 4):

1. la facoltà di subappaltare sia stata espressamente prevista nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, la stazione appaltante abbia indicato la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto. Tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili.

2. L’appaltatore abbia indicato all'atto dell'offerta i lavori, servizi o forniture che intende subappaltare o concedere in cottimo.

3. L’appaltatore dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del Codice.

Il Concorrente è tenuto ad indicare nel DGUE (Documento di gara unico europeo) i subappaltatori e le prestazioni che intende subappaltare, con le relative percentuali.

Deve essere compilato e sottoscritto da ciascun subappaltatore il DGUE nella parte relativa alle informazioni generali e ai motivi di esclusione.

2. L’appaltatore deve richiedere un’autorizzazione integrativa quando: a) varia l'oggetto del subappalto e ne viene incrementato l'importo; b) cambiano i requisiti di qualificazione e i motivi di esclusione del subappaltatore.

3. Indicazione di una terna di subappaltatori da parte dei concorrenti.

L’indicazione è obbligatoria per gli appalti di lavori, servizi o forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie e per i quali non è necessaria una particolare specializzazione. L’obbligo per i concorrenti di indicare la terna dei subappaltatori deve essere contenuto nel bando o avviso di gara.

Le stazioni appaltanti hanno, inoltre, facoltà di chiedere ai concorrenti l’indicazione della terna di subappaltatori anche per casi ulteriori ed anche per gli appalti sottosoglia.

4. Da sottolineare il nuovo obbligo per l’appaltatore di corredare il contratto di subappalto con la documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto di appalto, indicando puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

5. E’ stato generalizzato il pagamento diretto dalla stazione appaltante al subappaltatore o cottimista per tutti gli appalti (anche per forniture e servizi) nei seguenti casi: a) in caso inadempimento da parte dell'appaltatore; b) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. Negli ultimi due casi viene meno la responsabilità solidale dell’appaltatore con i subappaltatori (prevista dall'art. 29 del D. Lgs. 276/2003, Legge Biagi), in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.

Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, possono disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto ai subappaltatori.

6. Da segnalare, infine, che le stazioni appaltanti rilasciano all'appaltatore i certificati di esecuzione e per la valutazione del rating di impresa (previsto dall’art. 84, comma 10), scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto.

Inoltre, viene espressamente consentito ai subappaltatori di richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.

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