Avvalimento condizionato – Esclusione legittimità
E’ legittima l’esclusione dell’impresa che abbia partecipato alla gara mediante avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), condizionato al consenso (“insindacabile giudizio”) del rappresentante legale (o di un delegato) dell’impresa ausiliaria, previa verifica degli atti di gara e del Capitolato speciale, mediante l’inserimento di un’apposita clausola nel contratto di avvalimento. (TAR Lazio, Roma, III Ter, 24.12.2015 n. 14558; TAR Abruzzo, Pescara, 14.7.2015; TAR Sicilia, Catania, IV, 18.2.2013 n. 510)
Difatti, come è stato precisato dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa,ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”(Consiglio di Stato, V, 27.1.2014, n. 413)
Quando il contratto di avvalimento contiene la detta clausola potestativa, l’impegno dell’impresa ausiliaria in sostanza non è vincolante ed è privo della certezza necessaria a consentire l’ammissione alla gara del concorrente che intende avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria.
Sicchè in presenza di una tale clausola, risulta irrilevante la “dichiarazione” di avvalimento, pure prodotta in gara ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06 (oggi art. 89, D. Lgs. 50/2016) quando – come avviene nelle procedure ristrette – nel momento in cui è stata resa la dichiarazione non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola (conoscenza del Capitolato e degli altri atti che vengono resi disponibili solo nel momento successivo in cui la Stazione Appaltante invia le lettere di invito ai concorrenti prequalificati).
Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016), che sul punto è rimasta immutata.
L’art. 89, comma 1, del nuovo Codice statuisce infatti: “……omissis……L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.”
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