Cauzione provvisoria – Funzione – Soggetti nei cui confronti può essere escussa
Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sono stati affermati dalla giurisprudenza amministrativa i seguenti principi in merito alla funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria e dei soggetti nei cui confronti può essere escussa, come di seguito distintamente indicato.
Funzione e natura giuridica:
La cauzione provvisoria in materia di appalti pubblici (prevista dall’art. 75 D. Lgs. 163/06 Codice dei contratti pubblici) copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, non solo con riferimento al rifiuto di stipulare o al difetto di requisiti speciali, ma anche per il difetto dei requisiti generali. (T.A.R. Lombardia, III, 29.12.2014, n. 3212; T.A.R. Campania, IV, 2.7.2014, n. 3619; T.A.R. Lazio, sez. I, 9.7.2013, n. 6798).
La sua finalità è quella di responsabilizzare i concorrenti alla gara sulle dichiarazioni richieste per la partecipazione, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi dei requisiti richiesti dal Bando di gara.
La cauzione provvisoria ha natura giuridica di caparra confirmatoria (art. 1385 Codice Civile) in quanto finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, ed anche perché tale qualificazione è la più coerente con l’esigenza, contabilmente rilevante, di non costringere la Stazione appaltante a pretendere il maggior danno (Consiglio di Stato, V, 15.4.2013, n. 2016; Consiglio di Stato, VI, 3.3.2004, n. 1058; qualifica invece la cauzione provvisoria come clausola penale ai sensi dell’art. 1383 del Codice Civile, il Consiglio di Stato, V, 11.12.2007, n. 6362).
Soggetti nei cui confronti può essere escussa:
È legittima la clausola del Bando di gara che prevede l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese che non siano risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di accertata mancanza in capo a queste ultime dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10.12.2014, n. 34)
Come è stato precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa, che la Stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Corte Costituzionale, 13.7.2011, n. 211; Consiglio di Stato, V, 24.11.2011, n. 6239; Consiglio di Stato, V, 9.11.2010, n. 7963; Consiglio di Stato, V, 5.8.2011, n. 4712; Consiglio di Stato,V, 12.6. 2009, n. 3746; Consiglio di Stato,V, 8.8.2008, n. 4267; Consiglio di Stato,V, 9.12.2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 1/2010).
L’escussione della cauzione provvisoria costituisce la conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, atteso che partecipando alla gara e sottoscrivendo i relativi atti, gli operatori economici, in applicazione del Principio di autoresponsabilità, si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena consapevolezza e che accettano espressamente.
E’ una misura autonoma ed ulteriore, rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’ANAC, per l’applicazione dei provvedimenti sanzionatori già previsti dall’art. 6, comma 11 D. Lgs. 163/06 ed ora statuiti dall’art. 213, comma 113 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016).
Deve ritenersi che i detti principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), siano tuttora validi anche alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice per la cauzione provvisoria, ora denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93, comma 1 del Codice.
Va tuttavia segnalata una significativa novità del nuovo Codice.
Difatti, diversamente dalla normativa previgente (art. 75, comma 6, D. Lgs. 163/06) la disciplina attualmente stabilita dall’art. 93, comma 6 del D. Lgs. 50/2016, prevede che:
“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo."
Il che significa che la stazione appaltante per poter escutere la cauzione provvisoria dovrà accertare altresì la sussistenza del detto elemento soggettivo e, reciprocamente, il concorrente potrà opporsi all’escussione quando la sua condotta non sia stata connotata da dolo o colpa grave.
Tale accertamento, invece, nella normativa previgente veniva riservato all’ANAC (ed in precedenza all’AVCP) in sede di applicazione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 6, comma 11 D. Lgs. 163/06, irrogabili dall’Autorità a seguito della segnalazione della stazione appaltante.
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