Commissione di aggiudicazione

L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha nuovamente disciplinato la commissione giudicatrice (o commissione di aggiudicazione secondo la rubrica dello stesso articolo), cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La stessa disciplina, peraltro, non trova applicazione alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici (settori speciali: gas ed energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento di area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi, fluviali, servizi di trasporto etc.).

Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, si limita a prevedere che la commissione può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (art. 77, comma 2).

Le disposizioni recate dal Codice in materia possono essere distinte in due macro-categorie:

a) quelle di immediata prescrittività;

b) quelle correlate all’istituzione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, previsto dall’art. 78 del Codice, il quale verrà istituito presso l’ANAC, che ne cura la regolamentazione.

Le norme di immediata prescrittività riguardano, innanzitutto, le cause di incompatibilità e di astensione dei commissari e dei segretari delle commissioni i quali (art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice):

a) non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Va evidenziato che tale incompatibilità si estende ora, diversamente dal previgente regime (art. 84, comma 4 D. Lgs. 163/2006) anche al Presidente della commissione.

b) non devono aver ricoperto, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, cariche di pubblico amministratore nell’Amministrazione che ha indetto la gara;

c) non devono essere stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (artt. 314 ss.);

d) in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, non devono aver concorso con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Va notato che mentre tale incompatibilità si estende ai segretari, il concorso alle medesime illegittimità commesso in qualità di segretario non dovrebbe determinare l’insorgenza della stessa incompatibilità;

e) non devono trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste dall’art. 51 del codice di procedura civile;

f) non devono essere in una situazione di conflitto di interesse secondo la disciplina innovativa dell’art. 42 del Codice.

L’inesistenza delle predette circostanze deve essere dichiarata dai singoli commissari, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. 445/2000 all’atto dell’accettazione dell’incarico, la quale, pertanto, deve essere espressa e formale.

Pure di immediata prescrittività è la norma (art. 77, comma 7 del Codice) che impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e quella che prevede che le spese relative alla commissione siano inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

E’ invece rinviata all’adozione di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, la fissazione di una tariffa di iscrizione all'Albo predetto e il compenso massimo per i commissari.

Ai dipendenti pubblici, che a regime saranno gratuitamente iscritti all'Albo, non spetta alcun compenso se appartenenti alla stazione appaltante.

E’ infine da ritenersi di immediata applicazione la disposizione di cui all’art. 77, comma 11 del Codice che prevede - in caso di rinnovo del procedimento di gara (a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti) – la riconvocazione della medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Si rammenta che la Giurisprudenza amministrativa, sotto il vigore del D. Lgs. 163/06, ha chiarito che, pur dovendo la Commissione delle gare da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa, essere costituita da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, non è però necessario che i componenti siano esperti “in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato, IV, 15.9.2015 n. 4316).

In via transitoria, nelle more dell’attuazione del detto Albo, l’art. 77, comma 12 prevede che la commissione di aggiudicazione sia nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Si segnala, al riguardo, la Delibera del 31 maggio 2016 n. 620 (depositata il 9 giugno 2016) con cui l’ANAC ha definito i criteri generali da applicare nella fase transitoria per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall’ANAC per l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto.

Per quanto qui di interesse, si rileva che l’Autorità, ritenuta l’opportunità di demandare alla commissione l’intero procedimento di valutazione delle offerte, attribuendo alla commissione “la competenza sulla valutazione degli aspetti amministrativi oltre che tecnico-economici delle medesime, al fine di garantire l’unitarietà del procedimento di valutazione e la terzietà del valutatore”, ha fissato i seguenti criteri generali: la commissione da nominare con Decreto del Presidente da adottarsi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: a) sarà nominata nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con facoltà di nomina della stessa anche per le gare da affidare con il criterio del minor prezzo; b) sarà di regola costituita da 3 (tre) componenti, salva la possibilità di nominarne 5 (cinque) qualora sia necessario disporre di ulteriori professionalità in ragione della particolare complessità delle offerte; c) il Presidente sarà individuato tra i Dirigenti, mentre gli altri Commissari saranno nominati tra il personale dell’Area A, ed il Segretario tra il personale della detta Area ovvero tra quello dell’Area B; d) la selezione deve avvenire nel rispetto del Principio di rotazione ed il soggetto nominato non potrà avere una nuova nomina se non siano decorsi 2 (due anni) dalla precedente, salvo i casi in cui siano richieste particolari professionalità presenti in numero esiguo; e) i componenti devono essere esperti dello specifico settore e non debbono incorrere in alcuna delle cause di incompatibilità/astensione sopra ricordate previste dall’art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice.

Venendo infine, alle disposizioni dettate per il detto Albo che sarà gestito dall’ANAC, si rileva che esso è articolato in una sezione ordinaria ed una sezione speciale, quest’ultima relativa alle procedure svolte da CONSIP S.p.a, da INVITALIA S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66.

I commissari dovranno essere sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro 5 giorni dalla richiesta della stazione appaltante, costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione.

In ogni caso, e quindi anche nell’eventualità di composizione mista (commissari interni o esterni) il Presidente della commissione dovrà essere individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

Tale prescrizione, unita alla causa di incompatibilità estesa anche al Presidente, costituita dall’aver svolto o svolgere qualunque altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, sembra essere incompatibile (revocandone in dubbio l’applicabilità) con la disposizione dettata per gli enti locali (art. 107, comma 3, lett. a) D.Lgs. 267/2000) che invece assegna ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso.

Anche in presenza dell’Albo sarà comunque possibile alla stazione appaltante nominare, nel rispetto del principio di rotazione, componenti interni che, come accennato, non riceveranno alcun compenso aggiuntivo.

La nomina di componenti interni sarà ammessa, anche a regime, sia in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie sia per quelli che non presentino particolare complessità, dovendosi considerare di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici.

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Concessione di servizi pubblici nel D. Lgs. 163/06 e nel Nuovo Codice (D. Lgs. 50/206) - Norme applicabili

Nella normativa previgente alNuovo Codice dei contratti Pubblici (D. Lgs.50/2016) le concessioni di servizi erano regolate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

In base al citato art. 30 D. Lgs. n. 163/2006, le concessioni di servizi venivano sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del Codice dei contratti pubblici, rimanendo però applicabili alle stesse i principi desumibili dal Trattato europeo ed i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).

Le dette concessioni di servizi in base alla normativa previgente al Nuovo Codice dovevano essere affidate, nel rispetto dei richiamati principi, previa gara informale con invito ad almeno 5 (cinque) concorrenti, nel caso di sussistenza in tal numero di soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, con predeterminazione dei criteri selettivi.

Tra i principi applicabili secondo la giurisprudenza:

• rientrava la disciplina di cui all’art. 84, comma 10 del D. Lgs. 163/06, che imponeva la nomina dei commissari di gara e la costituzione della commissione dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, atteso che tale norma era considerata dalla giurisprudenza come diretta espressione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 14.3.2014 n. 1296)

• non vi rientrava, invece, la disciplina di cui all'art. 37, comma 13 del D. Lgs. 163/06 che imponeva ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento che doveva essere corrispondente alla quota di esecuzione delle prestazioni, atteso che tale disposizione non esprimeva un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina del previgente Codice dei Contratti pubblici. (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza del 30.1.2014 n. 7).

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016) ha recepito la Direttiva 2014/23/UE che ha introdotto una disciplina giuridica comune a livello europeo per i contratti di concessione.

La detta Direttiva afferma innanzitutto il principio di autorganizzazione delle Autorità pubbliche, riconoscendo alle stesse il diritto di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi, potendo le dette Autorità decidere di eseguire i lavori, le fornire o i servizi “in house”, ovvero invece di esternalizzare tali prestazioni affidandole in concessione a terzi (Vd. Dir. 2014/23/UE: Considerando nn. 5, 6 e 46 e art. 2).

Tale principio si trova affermato nell’art. 166 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che recepisce in maniera pressochè testuale il citato art. 2 della Direttiva.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici inoltre, diversamente dal previgente, prevede espressamente le norme applicabili alle concessioni. Difatti l’art. 164, comma 2, D. Lgs. 50/2016 statuisce l’applicazione ai contratti di concessione (di lavori pubblici o di servizi) delle disposizioni contenute nella Parte I e nella Parte II, del D. Lgs. 50/2016, relative a:

• principi generali, esclusioni, modalità e procedure di affidamento, modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi di gara, requisiti generali e speciali e motivi di esclusione, criteri di aggiudicazione, modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, requisiti di qualificazione degli operatori economici, termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

L’applicazione delle dette disposizioni è tuttavia prevista dal citato art. 164, comma 2, D. Lgs. 50/2016, nei limiti della compatibilità, lasciando in tal modo ancora una volta all’interprete il compito di individuare quali siano esattamente le disposizioni applicabili, considerato che il richiamato comma 2 non contiene un rinvio espresso agli articoli della Parte I e II applicabili alle concessioni, ma individua la normativa “per temi” (principi generali, esclusioni etc.).

Sicchè scorrendo il contenuto degli articoli delle Parti I e II del D.Lgs. 50/2016, sembrerebbero applicabili alle concessioni in buona sostanza quantomeno gli articoli da 1 a 113.

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